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#AMICUS Ideal y necesidad: la consulta y la participación de las personas con discapacidad | El Blog de la Corte

#AMICUS Ideal y necesidad: la consulta y la participación de las personas con discapacidad

Por: Alejandra Donají Núñez*

La discusión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre las acciones de inconstitucionalidad en las que se impugnó la Constitución de la Ciudad de México inició con temas que ponían en riesgo la validez de la norma. Uno de ellos fue determinar si se llevó a cabo la consulta a personas con discapacidad. Pero, ¿qué es una consulta a personas con discapacidad?

El punto 4.3 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Convención), establece la obligación de que se celebren consultas estrechas y se colabore activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, en la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad.

Con base en lo anterior, las consultas son un requisito en la elaboración y ejecución de decisiones, legislación y política pública a nivel nacional -no limitado a cuestiones directamente relacionadas con discapacidad-, y representan el ejercicio de un derecho de participación de naturaleza representativa.

El llevar a cabo una consulta no se restringe a una mayor comprensión sobre el contexto de las personas con discapacidad para el Estado ni a un insumo para la elaboración de política pública; sino que el ejercicio del derecho reduce la desigualdad social a través de que las personas con discapacidad como actores sociales transforman las relaciones y la distribución del poder.[i] 

Es decir, la participación es, en sí misma, un instrumento de transformación que contribuye al cambio social.[ii]

Además, la participación en la esfera pública funciona como una herramienta para contrarrestar la aniquilación simbólica de la que las personas con discapacidad han sido objeto. Ello, en la medida en que su voz, intereses, y necesidades son incorporadas a la agenda pública y la toma de decisiones.

Al respecto, el Ministro Cossío Díaz ha señalado que la consulta, no es una mera formalidad, sino que se erige como garantía primaria de defensa de sus derechos.[iii]

Sin embargo, el punto de la consulta establecido en la Convención –como muchos otros- no ha sido incorporado a las leyes y prácticas nacionales, cuando lo cierto es que, con base en las Reformas Constitucionales de 2011 se debería plantear una nueva forma de llevar a cabo diversos procesos, incluida la creación normativa.

Es en esta tensión que se enmarca la discusión de la Corte respecto a la consulta y la Constitución de la Ciudad de México: en la necesidad de ver procesos ya establecidos bajo una nueva luz que debe incluir la garantía de derechos que se sustentan en marcos internacionales y el cómo se incorporan.

La primera vez que la SCJN se acercó al tema de la consulta a personas con discapacidad fue en la AI 33/2015[iv]. En ese precedente, se estudió por suplencia de la queja la consulta como un requisito formal en la elaboración de leyes, y se determinó que son obligatorias.

La discusión fue muy amplia y trajo consigo puntos determinantes que se reflejan en la discusión relativa a la Constitución sobre la Ciudad de México. Únicamente nos enfocaremos a uno: ¿qué es una consulta?

La Convención establece la obligación de la consulta estrecha, pero no define cómo se debe de realizar ni sus características. México no cuenta con normativa interna que regule la consulta ni su relación con el proceso legislativo. Sin embargo, existen documentos de carácter orientador[v] que señalan algunas de las condiciones que se deben cumplir a efecto de garantizar la participación de las personas con discapacidad como son: no discriminación, accesibilidad, buena fe, y concienciación.

Ante este vacío de qué es lo que se considera una consulta y su regulación, la Corte en la AI 33/2015 únicamente determinó que se requiere una participación adecuada y significativa en la elaboración y emisión de marcos normativos.

El pleno de la Corte fue omiso en considerar las características que debe tener la participación y cómo se debe garantizar el objeto de la consulta. No estableció los elementos técnicos ni las condiciones mínimas que permitieran eliminar las barreras existentes en la participación de las personas con discapacidad. Es decir, no consideró la necesidad de acción afirmativa para romper con la desigualdad histórica de falta de participación y representación del grupo en situación de vulnerabilidad de las personas con discapacidad.

En consecuencia, la tensión respecto a cómo incorporar la consulta a las prácticas existentes continuó vigente; lo que se vio reflejado en la AI 96/2014 y su acumulada[vi], en la AI 89/2015[vii] y en el caso de la Constitución de la Ciudad de México.

En la discusión de la Constitución, por mayoría de 8 votos a favor se determinó que se satisfizo la consulta a personas con discapacidad. ¿Pero qué fue lo que se analizó?

La mayoría de los ministros examinó si existió o no participación (de manera general), no si la misma cumplía con mínimos que permitieran asegurar el objeto de lo planteado en la Convención. Incluso la defensa del proceso constituyente, en apego a precedentes, probó la participación[viii] y no el cumplimiento de la consulta como un proceso. Pero, ante la ausencia de reglas claras y de mínimos técnicos lo único que se puede defender es la participación.

Deseo señalar que los ministros José Ramón Cossío, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, y Arturo Zaldívar han defendido, de manera consistente, que la consulta es un proceso y que debe tener mínimos y elementos técnicos que la satisfagan.

En mi opinión, no podemos conocer si se satisface el objeto de la consulta estrecha planteada en la Convención si no se examina la participación con base en elementos técnicos que resultan indispensables. Al respecto, rescato el sentir del ministro Arturo Zaldívar respecto a que la intención y la participación no pueden diluir la exigencia normativa de llevar a cabo una consulta en términos de la Convención.

La aproximación de la Corte es un avance porque la participación de las personas con discapacidad será necesaria para la emisión de marcos normativos, aunque aún queden por definir los extremos de lo que eso significa y sus alcances[ix]. Sin embargo, genera diversas problemáticas.

Una de ellas es que fragmenta a la población con discapacidad, lo cual incluso, resulta contrario a los objetivos de la consulta. En la AI 33/2015 fueron las asociaciones médico asistencialistas las que defendieron que un evento aislado y no relacionado con el proceso de emisión de la Ley fue una consulta. Los que participaron en el proceso constituyente defendieron la consulta, pero, sin criterios establecidos, lo más que se puede aseverar es que hubo participación, como aconteció en el caso de la Constitución.

Queda la pregunta:

¿Cómo le hacemos para que la participación sea en realidad la consulta a la que estamos obligados por la Convención?

La participación debe exigirse y regularse. Idealmente, la apertura de espacios de participación va a impulsar que las personas con discapacidad sean actores sociales, pues será mejor invitarlos a participar que la posibilidad de una acción de inconstitucionalidad.

El derecho es un instrumento que debe ser dinámico y progresivo, y en este sentido, debe incluir la defensa y promoción de los derechos de las personas con discapacidad y generar garantías reales y tangibles de los mismos. Las autoridades tienen la responsabilidad de interpretar los procesos a la luz de las obligaciones contraídas, y las sentencias, decisiones y la política pública necesitan reflejarlo.

Pero es necesario que la regulación y el ejercicio de la participación sean impulsados por las propias personas con discapacidad. Lo cual no es tarea fácil, ni muy justa. Va a requerir unidad en un grupo dividido, pero puede ser un buen ejercicio de movilización hacia un fin común, la conquista de la voz reconocida.

 

* Twitter: @aledenuez Coordinadora de Transversal, Acción sobre los derechos de las personas con discapacidad. 

[i] Duhart, Daniel, ‘Exclusión, Poder y Relaciones Sociales’ [2006], (14) Mad <http://www.facso.uchile.cl/publicaciones/mad/14/duhart.pdf>

[ii] Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, A/HRC/31/62 [2016] párr. 28

[iii] Acción de inconstitucionalidad 33/2015, ‘Voto particular y concurrente del Ministro José Ramón Cossío’, [2016] <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?Asun...

[iv] En contra de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista

[v] A/HRC/31/62 [2016]

[vi] En contra de la Ley de Movilidad de la Ciudad de México

[vii] En contra de la Ley para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista en el Estado de México

[viii] Delegados del Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, ‘Alegatos’, Acción de Inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas, <https://drive.google.com/file/d/0B6J4VlSP86GGcmJYRWdoemJrZ3M/view>

[ix] Como ejemplo de los alcances, se encuentra la AI 96/2014 y su acumulada, donde el Pleno de la Corte analizó por suplencia de la queja la consulta, y llegó a la conclusión que en el caso de la emisión de la Ley de Movilidad de la Ciudad de México no se había realizado ningún procedimiento de consulta, es decir no hubo participación alguna, y, sin embargo, no hubo mayoría calificada para invalidar toda la norma.